ISS na incorporação: como agir?

Decisão a favor de incorporadora abre novo capítulo na polêmica em torno da incidência do ISS na incorporação imobiliária; conheça a orientação dos advogados

Um ganho de ação na justiça em setembro últimopermitiu a uma incorporadora de Cuiabá excluir de suas obrigações com a Receita Federal o pagamento de ISS (Imposto sobre Serviços). A decisão marcou um novo capítulo da polêmica sobre a incidência do ISS na construção civil. O problema é que não há na lei brasileira um artigo que esclareça em quais casos o tributo deve valer. E, para aumentar a arrecadação de impostos, alguns municípios obrigam as incorporadoras a recolher o ISS quando o imóvel é vendido ainda em fase de construção. Segundo o advogado tributarista Paulo Roberto Andrade, sócio do escritório Tranchesi Ortiz, Andrade e Zamariola Advocacia, este caso não é caracterizado como prestação de serviços, uma vez que a incorporadora tem apenas o dever de entregar a unidade pronta na data combinada, por isso, a jurisprudência do STJ deu parecer favorável ao contribuinte.

"O raciocínio do STJ quando julgou o caso de Cuiabá mostra que a relação do incorporador com o adquirente do imóvel não é de construção, mas de venda de imóvel, portanto, não é uma prestação de serviço de engenharia e construção e não cabe o ISS", diz.

Andrade afirma que o mais importante desta decisão em Cuiabá é que ela abre precedente para que outros juízes tomem a mesma medida para ações similares. Para o advogado, as incorporadoras que ainda não procuraram a justiça para brecar o pagamento do ISS sobre suas atividades estão sendo conservadoras, pois se pagarem o imposto e depois entrarem com ação pedindo o reembolso, encontrarão mais dificuldades.

Para deixar de pagar o tributo, as incorporadoras devem ajuizar uma ação em cada município, onde possuem obras.

"As incorporadoras devem assumir uma postura ativa e propor uma ação judicial para não serem autuadas a pagar o ISS. Mesmo que fiquem em posição passiva e sejam autuadas pelo município, elas podem primeiro se defender na esfera administrativa, sendo julgadas por fiscais da prefeitura, ou então, podem diretamente buscar defesa na esfera judicial", orienta Paulo Attie, sócio do Attie advogados associados.

Casos de incidência

Para Attie, existem três principais situações que devem ser observadas quanto à incidência ou não do ISS. No primeiro caso, há o incorporador que também é o dono do terreno em que ele mesmo constrói e depois vende o imóvel. Assim, estabelece com o consumidor uma relação final de venda da unidade, já que utiliza a construção apenas como um meio para obter o imóvel pronto, que é o objetivo de seu negócio, descartando a cobrança de ISS. "Este cenário tornou-se muito comum com o recente boom que a Bolsa de Valores de São Paulo teve. As incorporadoras abriram capital, se capitalizaram e compraram muitos terrenos para construir e posteriormente vender", diz Attie.

Por outro lado, se a incorporação é feita em um terreno alheio, existe a atividade de construção, que outra empresa está realizando. Neste caso, incide o ISS sobre a empreitada. "Existe o terreno de um terceiro, que contrata a empresa incorporadora, que por sua vez contrata uma construtora para erguer o imóvel. O ISS incide, mas sobre a construtora, e não para a incorporadora", afirma.

Em uma terceira hipótese, bastante parecida com a anterior, quando além de construtora e incorporadora distintas existe também uma intermediadora que faz o serviço de corretagem, o ISS incide sobre a construção e sobre a corretora, e a incorporadora fica isenta. O STF entende que, mesmo que o imóvel ainda esteja em obra, ele será entregue pronto. Portanto, é um contrato de COMPRA e venda e não de prestação de serviços de construção, no qual caberia o ISS.

"A promessa de compra e venda firmada antes da conclusão da construção não caracteriza os contratos como de empreitada. Nestes, o empreiteiro constrói para terceiros. Na incorporação, a construtora constrói para si, contrata a venda de coisa futura, não empreita, não presta serviços a terceiros, não estando, portanto, sujeita ao ISS", explica o advogado tributarista Deonísio Rocha.

Materiais

Problema similar acontece com os materiais de construção. Quando faz uma obra, o construtor precisa, na hora de pagar o ISS referente à sua atividade, incluir os valores pagos em insumos que serão utilizados na construção. Entretanto, o STF entende - e já deu parecer favorável a uma empreiteira sobre o caso - que os materiais devem ser excluídos da base de cálculo do ISS, o que deve ajudar as construtoras a reduzir o montante de impostos pagos. (Veja reportagem sobre o assunto na Construção Mercado 114/jan).

Por Ana Carolina Lourençon

Fonte: http://construcaomercado.pini.com.br

Tiago Albuquerque